Aclaraciones sobre la denominada “directiva retorno” de la Unión Europea
Juan J. Gutiérrez Alonso
Español. Doctor en Derecho público europeo (Universidad de Bolonia). Profesor de Derecho administrativo (Universidad de Granada).
- Juan J. Gutiérrez Alonso
Además, la nueva norma europea establece unos principios generales de actuación en relación a la repatriación de los irregulares, pero deja a los Estados miembros la elección de la forma y los métodos más apropiados para dar eficacia a estos principios en sus respectivos ordenamientos jurídicos, debiéndose tener muy en cuenta el contexto particular de cada país. Esto es muy importante retenerlo, porque resulta necesario entender que las Directivas Comunitarias son un instrumento normativo de homogenización de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. En ellas se establecen los fines comunitarios, pero los Estados tienen un margen de actuación considerable para alcanzar esos objetivos en el plazo de transposición que otorga la propia Directiva. En el supuesto de la Directiva 2005/0167, en su Art. 18º se establece un período máximo de 2011, aunque no sería descabellado pensar que algunos Estados adaptarán sus ordenamientos jurídicos a las exigencias de la Directiva con mayor celeridad. Además, en el caso concreto de España, dicha transposición no debería tener mayores problemas porque nuestro sistema legislativo ya prevé la mayoría de las determinaciones incluidas en la Directiva, aunque parece evidente que se aprovechará la ocasión para realizar cambios legislativos en relación al período de internamiento, que seguramente será ampliado, y al reagrupamiento familiar, que aunque nada tiene que ver con la Directiva, según se ha anunciado también recientemente, pasará a ser más estricto que hasta ahora.
“LA SITUACIÓN DE IRREGULARIDAD TENDRÁ QUE ESTAR ESTABLECIDA POR LOS DIFERENTES ORDENAMIENTOS NACIONALES Y, ESA POSIBILIDAD, COMO ES SABIDO, NO REPRESENTA NINGUNA NOVEDAD NI EN EUROPA NI EN NINGÚN PAÍS DEL MUNDO”
Por lo que se refiere al procedimiento concreto de retorno establecido en la Directiva 2005/0167, indicar que en ella se configura un sistema que se puede dividir en DOS ETAPAS. En primer lugar, la Administración actuante podrá expedir una decisión de retorno del nacional de un tercer país que se encuentre ilegalmente en el territorio comunitario. En caso de que no se decida retornar voluntariamente en el plazo máximo de cuatro semanas, los Estados miembros podrán dictar y ejecutar la obligación de retorno mediante una orden de expulsión, que podrá llevar aparejada una prohibición de reingreso en todo el territorio Schengen por período máximo de cinco años. No obstante esto, lo cierto es que muy posiblemente la mayoría de países con especiales problemas de saturación en los centros de internamiento, optarán por expedir conjuntamente ambos documentos administrativos (decisión de retorno y orden de expulsión) para evitar así excesiva burocracia. Ahora bien, esa posibilidad no significa, como veremos a continuación, que el particular afectado no pueda interponer los recursos y alegaciones que considere oportunos en su defensa, tanto en vía administrativa como en recurso judicial.
En este sentido, y como no podía ser de otra manera, la Directiva establece el derecho a un recurso jurisdiccional efectivo contra las decisiones de retorno y las órdenes de expulsión. Recurso jurisdiccional que, en su caso, podrá tener efectos suspensivos de la orden de expulsión y/o decisión de retorno. Se trata de un aspecto muy importante a retener, puesto que, en caso de prosperar esa solicitud, el retorno se pospondrá hasta que se confirme o deje de ser susceptible de recurso con efectos suspensivos.
Además, por lo que se refiere al caso particular de España, si tenemos en cuenta la reciente jurisprudencia sobre este asunto, que, recordemos, establece “que la mera estancia irregular o la realización de trabajos sin autorización en España no son un motivo suficiente para expulsar a un inmigrante” (Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 2007/Nº de Recurso 9887/03), y la vía del arraigo social establecida en el Art. 46º del Real Decreto 2393/2004, de 30 de Diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, parece claro que seguirá existiendo una salvaguarda importante para poder neutralizar la orden de expulsión.
Por otro lado, por lo que se refiere a los menores que llegan a nuestras costas o a aquellos que ya se encuentran dentro de nuestras fronteras también en situación irregular, conviene recordar que la Directiva presta una especialísima atención e importancia a los menores de edad, haciéndose expresa mención al principio jurídico relativo al interés superior del niño, gracias al cual, en muchos casos, los Estados miembros dispondrán de un margen de apreciación muy importante para no efectuar retornos forzados en casos de especial delicadeza. De este modo, corresponderá a los Estados miembros de la UE, establecer las determinaciones que consideren oportunas a estos efectos, aunque conviene recordar también a este respecto que uno de los principales problemas en materia migratoria en Europa, es precisamente el del origen y nacionalidad del irregular, que por desconocerse en la mayoría de las ocasiones, dificulta y hace prácticamente imposible su retorno. Extremo que cobra especial importancia con los menores.
Estas consideraciones, junto a la previsión de establecer un sistema de asistencia jurídica gratuita a favor de los irregulares, que en todo caso corresponderá a los Estados miembros la posibilidad de establecerlo, son algunos de los aspectos más destacables de la Directiva, aunque está claro que el debate mucho más profundo y complejo pero no podemos excedernos ni profundizar todo lo que nos gustaría.
No obstante, si considero personalmente importante añadir que nadie medianamente sensato puede dejar de reconocer la imperiosa necesidad de que los países miembros de la UE afronten de forma homogénea y coordinada el fenómeno migratorio, con especial atención a los procedimientos de retorno por muy conflictivo o desagradable que pueda resultar.
- Unión Europea
Con el escenario actual, no hacerlo sería una gran irresponsabilidad y no beneficiaría en absoluto al colectivo de inmigrantes irregulares, que serían, curiosamente, los primeros y más perjudicados, al quedar a merced de las mafias nacientes y crecientes tanto en Asia como en África, Hispanoamérica y la propia Europa. La obligación de los países, de todos, tanto de los emisores como de los receptores de emigrantes, es la de conseguir unos flujos ordenados y no clandestinos, que es en definitiva lo que lleva a miles de personas al sufrimiento y la precariedad.
El Derecho en general y el de extranjería en particular, deben cumplir también con una función pedagógica. No se puede hacer creer a las personas que pueden desvincularse del ordenamiento y vivir en una especie de limbo jurídico, puesto que eso, a la larga acarrea muchos más perjuicios que beneficios. Además, quisiera enfatizar que la Directiva 2005/0167, desde mi punto de vista, no vulnera derechos algunos, solamente pretende un primer paso en política migratoria común, luchar seriamente contra el fenómeno de la migración clandestina e ilegal y establecer mayor seguridad jurídica, fomentando la migración ordenada y regulada. Además, quisiera hacer notar también que, en caso de que el Parlamento Europeo hubiera rechazado la propuesta de la Comisión, se debería haber abierto una nueva fase de discusión en la que el texto volvería a ser discutido en el Consejo y Parlamento europeos por otros tres años más, cancelándose de forma automática el Fondo Europeo para el Retorno para el período 2008-2013, que constituye una parte del Programa General de Solidaridad y Gestión de los Flujos Migratorios del que considero que debemos estar también muy orgullosos los europeos porque representa de alguna manera el compromiso financiero con los nacionales extranjeros. Por otro lado, en caso de no haberse aprobado la Directiva 2005/0167, los diferentes países de la UE seguirían legislando como bien entendieran oportuno esta materia, corriéndose el riesgo de que, al no existir mínimo denominador común europeo, sus estipulaciones pudieran ser mucho más severas, por lo que considero que en este punto hemos de congratularnos todos.
Respecto al papel de los terceros Estados ante esta nueva situación, pienso que está fuera de toda duda que los gobiernos que verdaderamente se preocupen por sus conciudadanos, lo que debería hacer es potenciar y fortalecer los lazos políticos, diplomáticos, económicos y sociales con los países donde están esos ciudadanos.
En el caso de Bolivia, por ejemplo, hay que recordar que tras el éxodo del año pasado, en Estados Unidos, en la Unión Europea (especialmente España), Argentina y Brasil han recabado miles de bolivianos, por lo que esos países deberían ser una absoluta prioridad para el gobierno boliviano. Los gobiernos responsables y verdaderamente preocupados por sus ciudadanos, son los que aumentan significativamente la capacidad material, financiera y personal de las delegaciones diplomáticas en los países receptores de emigrantes para mejorar, fundamentalmente, el asesoramiento y apoyo técnico-jurídico a los ciudadanos de su país. Lo fácil es instalarse en el victimismo y en el reproche del revisionismo histórico, que dicho sea de paso, no lleva a nadie a ninguna parte ni servirá para solucionar absolutamente nada, aunque sirva para rascar algunos votos.
Y ya para terminar definitivamente, quisiera reclamar también algo que resulta curioso tener que reclamarlo. Me refiero al hecho de que la Unión Europea es la región del mundo donde más consolidado está el Estado de Derecho y donde mayores garantías jurídicas tienen los ciudadanos nacionales y extranjeros a todos los niveles. Además, y como no puede ser de otro modo, la UE constituye también el área geográfica de mayor respeto, cumplimiento y fomento de la categoría de los Derecho Humanos. No son las conclusiones de un servidor, sino las de todos los estudios e informes rigurosos de agencias, institutos y observatorios públicos o privados, independientes y especializados en Derecho Humanos desde hace décadas. El Principio de Legalidad y la plena separación de poderes en Europa, esto es, la nítida independencia del Poder Judicial respecto de las autoridades políticas, representa una extraordinaria garantía adicional para que los poderes públicos queden absolutamente sometidos a las exigencias y determinaciones de los derechos reconocidos por las normas nacionales e internacionales a las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. Tenga por seguro el lector boliviano que en caso de que esta Directiva, o cualquier otra norma, vulneren algún derecho de cualquier ser humano, el control judicial lo pondrá de manifiesto y serán corregidas y/o expulsadas del ordenamiento debidamente.
